2020年10月30日，北京互联网法院就上海美术电影制片厂有限公司（以下简称“上美影厂”）与江苏省广播电视集团有限公司（以下简称“江苏广电”）侵害作品信息网络传播权纠纷做出一审民事判决。
该案认定江苏广电构成侵权并赔偿经济损失，但笔者认为该案的判决结果值得商榷，该案的结论对于综艺1xBet APP制作有一定的指导意义。
一、案情概要
动画片《葫芦兄弟》第一集至第六集VCD封面上均标注有上海美术电影制片厂出品，相关判决认定“葫芦娃”的著作权归属上海美术电影制片厂，2015年12月30日上海美术电影制片厂更名为上海美术电影制片厂有限公司。
江苏广电播出的电视1xBet APP《极限勇士》第2015-09-22期（以下称“涉案1xBet APP”），时长为1小时14分46秒，涉案1xBet APP1分24秒为该期1xBet APP参赛者的合影，其中一名参赛者头戴黄色葫芦状饰品，上身着黄色坎肩，露出腹部的皮肤，腰上围着绿色葫芦叶形状的短裙，下身着黄色长裤。
涉案1xBet APP39分51秒至47分17秒，上述参赛者登场进行表演，首先播放了该参赛者的一段视频，该参赛者说“铜头铁臂，刀枪不入，葫芦兄弟是个拥有钢筋铁骨的神娃，刀枪箭炮对他丝毫无伤，而我和他一样，挑战钢铁的极限赛道，从不畏惧，瘦小的身体里，酝酿着无限潜能，我时时刻刻都在思考，掀起怎样的风潮呢，于是我来到了《极限勇士》的赛道，今天我将带着葫芦娃的精神在这《极限勇士》的赛道上记录下这历史性的一刻，像我这样厉害的还有六个”，接着该参赛者开始闯关。
闯关开始时，该参赛者摘下头戴的葫芦状饰品。在闯关过程中，该参赛者脱去上身着的黄色坎肩。闯关过程中，主持人介绍说“从他这身装束看，他应该是这个葫芦七兄弟的老三金刚娃，金刚娃就是铜头铁臂刀枪不入。葫芦娃，葫芦娃，一个藤上七朵花……他今天绝对是做了充分的一个准备，为什么会穿三娃的衣服，就是要凭借着这个铜头铁臂来挑战我们的钢铁赛道……”。
该参赛者通过全部六关挑战后，主持人问他“怎么想到做这样的打扮到我们的赛场上”，该参赛者说“这是我们80后的一个童年回忆吧，觉得比较美好”，主持人问“下次比赛赛道上要不要帮你召唤那剩下的几个兄弟一起来”，该参赛者说“还有六个兄弟还有葫芦妹，我们一起去救我们的爷爷”。
江苏卫视官方微博“江苏卫视”转发的“极限勇士官微”发布的关于涉案1xBet APP的微博，1xBet APP预告和1xBet APP回顾博文中包含有被控侵权形象。
二、法院观点
1、侵犯了复制权
法院认为，《葫芦兄弟》动画作品公开播映并具有一定知名度，涉案“葫芦娃”作品系该动画作品主角造型，可以认定被告有接触该作品的可能性。涉案权利作品葫芦兄弟三娃的形象与涉案1xBet APP中演员的服装相比，两者衣饰、发型等主要特征相似，均头戴黄色葫芦状饰品，上身着黄色坎肩，露出腹部的皮肤，腰上围着葫芦叶形状的短裙。因该案作品的衣饰、发型等特征是其区别于其他作品而具有独创性的主要体现，且涉案1xBet APP中演员登台表演前播放的视频中提及“葫芦兄弟”，主持人的介绍中有“葫芦七兄弟”“老三金刚娃”等相关表述。可以认定涉案1xBet APP中再现了涉案权利作品的独创性表达，二者构成实质性相似。在没有证据证明获得著作权人授权的情况下，因此侵害了著作权人享有的复制权。
2、不构成适当引用
合理使用的认定应当限于特殊情况且与作品的正常使用不相冲突，亦无不合理损害权利人的合法权益。判断对他人作品的引用是否属于适当引用，应当综合考虑引用他人作品目的、被引用作品占整个作品的比例、是否会影响原作品的正常使用或是否会与权利人的经济利益相竞争等因素予以认定。
首先，虽然涉案1xBet APP中参赛者参加1xBet APP的相关服饰是其自行选择，而非江苏广电指定，但是涉案1xBet APP是先录制再播出的1xBet APP，该参赛者的形象非常醒目，江苏广电作为1xBet APP的著作权人及播出方，应该能够注意到该情形且有时间对1xBet APP内容进行审核及管理。
其次，涉案1xBet APP中再现了葫芦娃美术作品，但是并没有在原有美术作品之外增加新的信息、新的审美价值或新的理解。
再次，结合上美影厂举证的江苏广电发出的博文内容，可以认定江苏广电存在利用涉案美术作品增加1xBet APP效果的行为，并因此实质性获得了一定的商业利益。
最后，涉案1xBet APP中未经授权或许可使用涉案美术作品并获取商业利益的行为，一定程度上即构成对原告正当利益的损害。
三、合理使用之探讨
综艺1xBet APP形式多样，特别是素人参与的1xBet APP日渐增多。1xBet APP的制作方如何把握1xBet APP中对于已有IP的使用成为非常重要的问题，否则就可能面对权利人的侵权索赔。而法院如何掌握裁判尺度，也将直接影响公众所能看到的1xBet APP内容。
1、现有规范性文件对于适当引用的规定
《著作权法》第二十二条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：
（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。
《著作权法实施条例》第二十一条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权
最高人民法院于2011年发布《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号），其中第8条规定：“妥当运用著作权的限制和例外规定，正确判定被诉侵权行为的合法性，促进商业和技术创新，充分保障人民基本文化权益。正确认定合理使用和法定许可行为，依法保护作品的正当利用和传播。在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”
通过上述规定，可以总结合理使用著作权中的“适当引用”应当符合以下条件：首先，是为了介绍、评论某一作品或者说明某一问题；其次是引用适当，也就是引用的内容并未超过必要限度，从而构成实质性使用；再次是并未损害著作权人的合法权益；最后是不影响原作品的正当利用和传播。
2、相关案例
2004年北京市高级人民法院曾就西安长安影视制作有限责任公司（以下简称“长安影视”）与中国音乐著作权协会（以下简称“音著协）侵犯著作权纠纷案做出终审判决。这个案件的主要争议在于长安影视出品的电视连续剧《激情燃烧的岁月》中，使用了《北风吹》、《洪湖水，浪打浪》、《学习雷锋好榜样》、《保卫黄河》、《敖包相会》等歌曲，音著协认为未获得著作权人许可，构成侵权。
北京高院认为：剧中《保卫黄河》的使用是将完整的歌词演唱两遍共56秒，使用方式属于实质性地使用了作品。剧中对于《北风吹》、《洪湖水，浪打浪》、《学习雷锋好榜样》和《敖包相会》四首音乐作品，仅使用了几个小节或者几句歌词，尽管个别音乐作品使用时间较长，但均未完整使用整段歌词或乐谱，应当属于合理使用。
也就是说法院在判定是否构成侵权时，会考虑是否完整使用，从而做出是否实质性使用的判断。
3、对“葫芦娃”案一审的商榷之处
首先，在“极限勇士”1xBet APP中出现“葫芦娃”造型，如该选手所说“是我们80后的一个童年回忆”，其装扮本身与1xBet APP中所要完成的闯关内容并无关系。因此该装扮仅是为了反映参赛选手的年龄和对于曾出现“葫芦娃”的年代的致敬，是否可以认为只是对于某个问题的说明。
其次，“葫芦娃”造型在1xBet APP中出现的时长前后不到8分钟，期间该选手在闯关过程中逐步摘下头饰、脱去坎肩，所以完整的“葫芦娃”造型时间应该更短。从江苏广电的抗辩来看，该选手脸上并未模仿“葫芦娃”的妆容，特别是没有画上葫芦娃的粗眉。是否可以认为仅是部分引用，非实质性的使用。
再次，《极限勇士》1xBet APP与动画片《葫芦兄弟》是完全不同的1xBet APP，不可能因为《极限勇士》减少《葫芦兄弟》的收视情况；《极限勇士》中该选手造型与上美影厂“葫芦娃”形象的艺术性不可同日而语，不可能出现使用该选手形象替代“葫芦娃”形象的情况。因此难以认为《极限勇士》1xBet APP会损害上美影厂的合法权益。即应当辨别此类模仿性质引用与原作之间是市场替代关系还是互补关系，后者按照立法本意，应归于合理使用范畴。
最后，在综艺1xBet APP中出现类似卡通或者影视造型，通常会被认为是向原作的致敬和怀念，如果对于原作品只会起到更好的宣传作用，逻辑上会促进公众对原作的需求，是否可以认为是正当利用和传播。
此案争议的实质，仍在于：如何平衡模仿者、被模仿作品著作权人、社会公众三者间的利益，也涉及到权利保护与公民表达自由间的矛盾关系。
在类似素人参与的综艺1xBet APP中，出现利用既有影视造型的情况非常普遍，需要有一个相对明确的是否可以视为合理使用的评判标准，否则将导致类似1xBet APP为了规避风险，不敢使用任何与其他作品相关的元素，不利于文化市场的繁荣发展。