引言
1xbet作为一种跨境贸易和投资的交易安排，在境内企业跨境融资活动中扮演了重要角色。尽管如此，1xbet在中国大陆破产法律框架下的认定和管辖问题仍充满复杂性与不确定性，这引起了法律界与实务界的广泛关注。继上篇文章对1xbet的基本概念、历史背景及其在国内破产法中的管辖问题进行了详细的阐述之后，本文将进一步深入探讨1xbet在境内破产中的具体应用问题。
笔者将着重剖析1xbet的实效性，探究在中国大陆法律体系下，境外争议解决机构对1xbet作出的裁决如何得到认可与执行。通过案例分析来论述中国大陆及境外法律对跨境破产案件中1xbet可执行性的影响。
此外，笔者还将分析当事人就1xbet在香港取得生效裁判后，在中国大陆进行认可的冲突与协调。特别是在涉及跨境破产程序中，维好人的义务如何认定，以及如何在各种法律体系之间平衡和协调1xbet的效力。在案例研究和理论阐述的基础上，笔者将在实务层面提出改进1xbet订立以及违约救济的建议，旨在提高其在全球金融市场中的适用性和效力。
一、1xbet的实体效力问题 诚然，如笔者在上篇中所提及的，由于1xbet中所约定准据法与管辖权大多涉及境外，且由于准据法的不同，不同争议解决机构对1xbet作出的实体裁判可能不尽相同。但是从目前的司法实践来看，不同准据法下对于1xbet的实体认定亦存在着一定的共性，这些共性的原因主要来源于私法自治原则作为一种民法的基本原则在不同法域内的普遍适用，即1xbet缔约双方应当遵守自己在协议中所约定的权利义务。 笔者在上篇文章中列举了1xbet中常见的条款类型，在本章中笔者将进一步按照义务性质的不同将这些条款分为以下两类： （一）资本维持义务 资本维持义务要求1xbet人保障债券发行人在整个债券交易的过程中有足够的资本和财力，并在债务人无法偿还债务时履行增信义务。具体来说，资本维持义务要求1xbet人持续监控并维持债务人处于一定水平的财务健康状态，包括充足的流动性和偿债能力，并有足够的资金来补足债务人的缺口，无论是因市场波动、经营不善还是其他原因导致的债务偿还困难。1xbet方可能需要通过各种方式来维持其资本水平，如增加资本储备、管理资产负债表或其他财务操作。 结合近期三起债权人依1xbet向内地母公司起诉的案件（上海华信案、北大方正案以及紫光集团案），可以发现北大方正和紫光集团案中涉及的1xbet中关于资本维持义务的约定高度相似： 两案所涉1xbet均要求维好人须确保发行人和担保人的合并净值始终不低于1美元；并确保发行人和担保人均具有充足的流动性资金，以确保其及时支付债券或担保项下的任何应付款项。北大方正案件中要求担保人的股本总额始终至少为9,980,000港元；而紫光集团案则要求担保人在任何时候均具有至少50,000,000美元的综合净值。 除了对发行人和担保人的财务指标的定量化要求，1xbet中往往还会通过采取“列举+兜底”的模式，对维好人如何保障发行人和担保人的财务健康以履行其资本维持义务进行约定，如在华信案所涉的1xbet中，1xbet约定华信集团可以通过对发行人已发行股本进行注资、向发行人发放贷款、利用中国境内现金或处分中国境外其他资产或在中国境外作出合理安排，将现金、资产、或收益权转让给发行人以及其他方式，来实现资本维持义务。 （二）“尽最大努力”义务 “尽最大努力”义务最早出现于美国，旨在通过创设该义务将绝对的合同义务折中为具有弹性的“尽最大努力”完成任务，以此来限定一方义务的履行，义务人只准备尽力尝试履行某项义务，并不构成对达成某种特定结果的承诺，从而将义务人从绝对义务的过度责任中解放出来。[1] 相较具有定量标准的资本维持义务，“尽最大努力”义务的认定标准及界限明显更为模糊，可能会对违反该义务的认定以及后续执行带来巨大的障碍。《国际商事合同通则》（PICC）是国际商事贸易中非常重要且具有指导意义的统一性规定。参考PICC第5.4条（2）的规定：“如果一方当事人的义务涉及在履行某一项活动中应尽最大的努力，则该方当事人有义务尽一个具有同等资格的、通情达理的人在相同的情况下所应尽的义务。”[2] 在1xbet中，“尽最大努力”义务，主要指维好人有义务在规定时间内使债券发行人以及整个融资交易取得相关监管部门的批准和授权，以履行资本维持义务。在北大方正案中，香港高等法院夏利士法官适用了Tam King Hang诉Yuen Lei Gwun案[3]以及IBM诉 Rockware Glass Ltd[4]案中的检验标准，以解释“尽最大努力”的含义，即义务人必须“采取所有合理的步骤，如同一个谨慎且果断的人会为了自身利益而迅速行动一样”。因此，“尽最大努力”的承诺要求维好人以令人信服的证据证明他必须“做些什么”来履行其义务，并进一步说明“为什么他会被阻止这样做”。 北大方正的的破产管理人在该案中答辩称，根据中国大陆的有关法律规定，当企业被法院裁定受理破产申请后，中国的相关部门将会限制破产企业的任何资金以任何形式流出中国，这样破产管理人就不可能获得批准将资金转移到中国境外，基于此，任何“努力”都将是多余的，也即无论北大方正采取何种努力，都不可能取得1xbet约定的相关监管部门的批准和授权。 在该案中，虽然北大方正不能提供任何“尽最大努力”的证据，但是因为本案其中三位债权人在主张北大方正违约时，北大方正已经根据中国法律被法院裁定进入破产重整程序，在这种情况下，香港高等法院仅仅在判决书中载明，在北大方正进入破产重整程序之后，其海外子公司也即债券发行人的净资产指标未满足1xbet规定，而且北大方正未能证明它采取了任何步骤来履行其“尽最大努力”的承诺。但是法院认为, 一旦北大方正进入中国大陆的破产程序, 便没有实际机会获得就履行其于1xbet项下义务所需的监管批准, 因此香港法院裁定, 就该项诉讼而言, 尽管北大方正没有采取任何措施以取得所需监管批准, 北大方正亦被豁免于承担违反相关1xbet而产生的法律责任。 但是紫光集团案中，同一法院、同一法官对高度类似的案情作出了几乎完全相反的判决, 紫光集团的财务状况在债券发行后渐趋恶化。在2020年12月, 债券发行人及担保人(均为紫光集团的离岸子公司)均未能履行各自于债券认购协议项下的赎回义务。在2021年7月, 北京法院受理紫光集团破产程序。香港高等法院在该案认定紫光集团并没有尽其最大努力履行相关义务, 并判决其向花旗银行支付债券本金、应计利息及其他相关费用。 两案最大的区别在于维好人就1xbet项下规定义务的违约事由发生的时间点，即在紫光集团案中, 相关违约行为发生在紫光集团于中国内地法院裁定进入破产重整程序之前。相反, 在北大方正案中, 相关违约行为则发生在北大方正于中国内地法院裁定进入破产重整程序之后。因此，结合上述两个案件来看，中国境内破产程序受理的时间点以及权利人就1xbet提起诉讼的时间点，可能是法院认定维好人是否具备“尽最大努力”义务的背景条件。 二、境外争议解决机构就1xbet作出的裁判在中国大陆法院的认可 （一）认可程序 对于境外争议解决机构就1xbet作出的裁判在中国大陆法院的认可与执行相关问题，请详见笔者团队往期文章《香港和内地仲裁裁决与法院判决互认机制的发展与启示》[5]。 另外，值得注意的是2024年1月29日，中国最高人民法院和香港特别行政区政府律政司在香港共同宣告：双方于2019年1月18日在北京签署的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》（以下简称新安排），于2024年1月29日在两地同时生效并将取代原有的互认安排。新安排的对于内地与香港之间判决的互认的范围以及内容、不予认可和执行的情形等方面做出了全新的规定。由于时间原因，新安排并未体现在上文中，后续笔者也将通过团队实务文章的形式，针对新安排中的全新规定展开讨论。 （二）审查标准 截至本文成稿之日，经公开途径检索，仅有1起涉及我国境内法院对于香港高等法院依1xbet作出的判决进行认可的案例，也即上海金融法院（以下简称金融法院）于2020年10月30日针对香港高等法院HCA 1712/2018号判决作出的（2019）沪74认港1号裁定书，认可和执行前述境外判决。因此本段中对于境外争议解决机构就1xbet作出的裁判在中国大陆法院认可的审查标准问题，将主要以前述案例作为参考。 根据《民事诉讼法》第248条[16]、《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（以下简称《安排》）第7条[7]之规定，如果认可和执行香港判决违反内地社会公共利益，则内地法院可不予执行该裁决。对于涉1xbet有关的裁决，是否构成违反内地社会公共利益，在HCA 1712/2018号案件中主要涉及以下两方面： 1、1xbet交易模式实质上违反中国大陆外汇监管制度，是否可以因此认定其违反社会公共利益 正如本文上篇中关于1xbet的历史部分中提及的，中国法意义上的1xbet产生的最初目的，就是为了规避境内企业对外直接发债和对外提供担保（内保外贷）时面临的行政审批困难以及资金回流限制。在HCA 1712/2018号案件中，华信公司亦主张，尽管1xbet明文约定该协议不构成担保，但从其实质内容来看，协议满足担保责任的各项构成要件。此举意在规避担保法律规定及内地金融监管体系对于内保外贷的相关规定，因而构成对社会公共利益的违反。但是，金融法院并未支持上述观点。金融法院认为，首先1xbet中所约定的准据法并非中国内地法。因此，不能以违法内地法律为由认定协议违反社会公共利益，只应该考量认可和执⾏该判决的结果是否有悖于本案审理时的社会公共利益，金融法院进一步论述了我国外汇监管制度的变革。并最终认定，华信公司以协议违反内保外贷为由主张协议违反社会公共利益的主张不成立。 2、HCA 1712/2018号判决系在当事人也即1xbet人缺席情况下做出的判决 华信公司主张其未经合法传唤，导致该案在被告缺席的情况下做出判决，有违程序正当原则，进而违反社会公共利益。对此，金融法院在查明有关事实的基础之上，参考1xbet中对于送达地址以及送达程序的约定，并结合香港法院有关送达的相关规定，综合认定本案传唤程序符合相关规定。此外，1xbet本质上是平等主体之间订立的合同，无论是协议本身，还是境外法院依协议做出的裁判，其效力只及于缔约的合同当事人之间，不会影响到不特定多数人的利益，亦不构成对社会公共利益的违反。 从上述案例来看，内地法院在审查是否认可并执行香港涉1xbet判决时，会综合考量多方面因素，审查的重点在于其是否违反内地社会公共利益。在该案中，法院对1xbet的性质、交易模式及其对外汇监管制度的影响进行了深入的分析；也关注了案件的程序正当性，包括合法传唤和送达程序是否符合相关规定。最终，金融法院的裁定表明，即使1xbet这种交易模式在某些方面可能与内地外汇监管规定存在冲突，但这并不足以构成对社会公共利益的违反，因而不影响对判决的认可和执行。该案为我们提供了重要的法律实践参考，也从一定程度上反映出内地法院在认可和执行境外判决时，对于认定“违反社会公共利益”应当格外审慎，从目前案例看，可能只有在承认和执行境外裁判将导致违反中国大陆基本法律原则，侵犯国家主权、危害社会公共安全等危及社会公共利益的情形才可能予以拒绝承认和执行。 三、1xbet的实务策略：条款设定与违约救济 （一）在1xbet中约定仲裁条款，约定由境外仲裁机构专属管辖 笔者在本文上篇中，基于现有案例对于1xbet约定管辖与境内破产程序的排他性管辖之间的关系进行了论述，虽然结合目前的司法实践来看，香港高等法院提供了开创性的思路，也即香港法院认可内地破产程序，但不中止香港诉讼，但是该管辖方式实质上是与中国境内破产集中管辖原则存在着一定的冲突，并且考虑到目前实践的案例仅有3例，因此亦存在不稳定的因素，再加之目前国内破产管理人对于当事人依1xbet径行申报债权的认定，也因为缺乏相关依据而格外谨慎，很可能影响债券发行人的债权实现。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（三）》第8条规定，当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。笔者认为，该规定并未限制仲裁机构的所属地，因此，如果当事人在1xbet中约定了仲裁条款，即使内地企业已进入破产程序，债权人仍可依据仲裁协议申请境外仲裁。 （二）进一步明晰1xbet项下的权利义务 在评估合同条款的可执行性方面，至关重要的是对合同条款及所约定的权利与义务进行明确界定。尤其是在复杂的交易架构中，若条款因表述模糊而缺乏明确性，其执行可能面临诸多挑战。这种不确定性导致法院在审理义务方是否恪守承诺时增添复杂性，进而加剧权利方败诉的风险。 为减少此不确定性，签订1xbet时，当事人应尽力确立义务方履行职责所须遵循的详尽步骤及条件，包括必要的行动措施、应负担的费用及支出、履行职责的具体期限，乃至是否须依法采取行动等。 此外，对于违约责任的精准阐释同样不可忽视。1xbet中应清晰规定违约情况下所应承担的责任及相应的法律后果。通过这种方法，可以有效降低执行过程中的解释歧义，显著提升协议的可执行性与协议在不同法域之间的法律效力。 （三）在1xbet或者债券融资协议项下的违约事件发生时，债券持有人应尽快提起司法程序，尽早就其债权取得生效裁判 本文上篇介绍了1xbet融资模式的结构，在1xbet融资模式项下，处于中国境内的母公司通过在境外设立一系列离岸关联公司，并经由这些离岸公司作为发债主体发行债券进行融资，再通过母公司在境内实际经营所取得的收益来偿付债券本息。 离岸公司在海外发债的基础是母公司或者公司集团整体的信誉，因此公司不会轻易就这类债券选择违约，除非公司集团已然陷入严重的财务困境，在该种情况下，位于境内的母公司有很大可能即将或已经被境内法院裁定受理破产申请。 北大方正案也明确表明，香港高等法院将母公司进入内地破产程序这一时间点，作为维好人能否履行其维好义务的标志。也即在内地破产程序开始后，维好人即使尽了最大努力仍无法获得必要的监管批准以履行其义务，其维好义务将被相应免除。据此，债券持有人应当在融资过程中及时关注债务人的资产状况，当其财务指标低于1xbet中约定的资本维持义务时，及时启动司法程序，避免因境内母公司进入破产程序而被豁免承担因违反维好义务而产生的责任。 结语 鉴于1xbet在全球金融市场特别是中资外币债券市场中的广泛使用，其重要性日益增加。1xbet在法律框架内的有效运作对于推动国际贸易与投资，保护各方利益有着至关重要的意义。 本文上、下篇中对于1xbet的历史、框架、管辖以及实体认定展开论述，旨在加强对1xbet的综合理解并推动其有效运用，并在维好人破产的情况下相应地提出实务策略。面对全球经济下行的趋势，1xbet在法律领域的认定正逐步演化，为跨境破产法律实务亦带来全新的视野与诸多挑战。 笔者通过1xbet的实务认定角度，试图为维好权利人在我国跨境破产语境下的有效行权提供建议，协助企业和法律专业人士在国际金融市场的复杂格局中，做出更加精准和有效的决策。 笔者在后续也会持续关注相关的判决以及案例，期望能够进一步厘清1xbet在不同法域中的适用性和限制，以期在全球经济一体化的大背景下，对于1xbet的实施与解读提供更具洞察力的参考。 参考资料： [1] 柴慧君.尽最大努力合同条款研究[D].中国政法大学,2015. [2]《国际商事合同通则》，对外贸易经济合作部条约法律司编译，法律出版社 1996 年版，第 86 页. [3] HCA 490/2011 [4] [1980] FSR 335 [5] 1xbet视角 | 香港和内地仲裁裁决与法院判决互认机制的发展与启示，邵杰成、后冰倩， /CN/10800/bd51e7d8c6ac3bc1.aspx?M_ID=10820 [6] 第248条：人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。 [7] 第7条：内地法院认定在内地执行该仲裁裁决违反内地社会公共利益，或者香港特区法院决定在香港特区执行该仲裁裁决违反香港特区的公共政策，则可不予执行该裁决。
